《行政许可法》第十一条、第十二条和第十三条分别从正面和否定面规定了设定许可的必要性和可行性。
但区别对待行为最终只可能导致其中一个基本权利主体的平等权受到侵犯,另一主体则只是作为参照对象加入平等权的关系架构。在个案中衡量平等权受到损害的强度时,我们通常需要综合运用这六种方法。
比如德国基本法第3条第1款规定了法律面前人人平等。该条款规定年满十八周岁的公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权。(3)遭受不平等对待群体的人数越少,对该群体中个体的平等权损害强度就越大。因此,立法机关不仅要制定合宪的法律,还须对那些在制定时期符合宪法的法律不断进行审查,必要时进行修正。另一方面,由于不同的自由权可能具有不同的宪法价值,比如生命权、言论自由、信仰自由等基本权利的宪法价值通常高于一般经济自由权的宪法价值,因此除了分析自由权本身受到限制的强度还要考虑该项自由权在整个基本权利体系中的价值位阶。
当综合上文提及的六种方法衡量出平等权受到损害的强度较小时,仅需对不平等对待行为的宪法正当性进行宽松的明显性审查(Evidenzkontrolle)。--------------------------------------------------------------------------------作者简介:陈征,德国汉堡大学法学博士,北京师范大学法学院副教授。由于每个人的生活背景不一样,对宪法的需求不一样,那么他们不一定真正感受到一种文本上的或者价值意义上的宪法,但是宪法生活的主体永远是公民,因此公民最有资格判断什么是真正意义上的宪法。
但面对中国宪法学面临的大量的宪法问题,如果仅仅坚持单向度的科学立场和实证立场,难以完成时代赋予的历史使命,无法充分表达宪法学的人文精神和价值原则。在学科形态上,宪法学是一门实践性较强的学科,解释和解决本国在社会变革中出现的各种实践问题是宪法学存在的社会基础。具体表现为:宪法规定的内容是国家的根本问题,涉及国家政治、经济、文化、外交等各方面的根本制度问题。事实上,现实生活中发生的很多宪法争议,都可以用宪法原理予以解决:或者是运用宪法原理解释宪法事件,阐释现实中遇到的事件或制度所蕴涵的宪法原理,或者是从现实问题的关注中,探索宪法规范和制度的良性化,建构符合本国国情的宪法学理论体系问题。
立宪专指制定宪法的活动。由于长时间的以西为师,再加上我国传统中的宪法文化的匮乏,在当前的宪法研究中,西方宪法文化成为一种强势的话语体系。
因此,所谓中国的宪法学说,在其起源阶段主要体现为西方宪法学说的引入与中国对宪法概念、宪法观念与宪法学说的接受。这种法律工具主义强调,在社会系统中,法律只是实现一定社会目标的工具和手段。也有学者认为,学术史就是辨章学术,考镜源流[11](P1)。就形式而言,有三种之区别,即钦定宪法、协定宪法、民定宪法是也。
总之,在进行中国宪法学说史研究的时候,需要关注中国话语的两种语境,不能将不同语境中的中国混为一谈,同时也要注意这两种语境中的中国的学术传承性。实际上,宪法学的发展程度在一定意义上代表或者反映了这个国家的法学发展程度乃至法治发展程度。注释:[1]宪法学中国化是开放性的学术命题,其基础是把中国的经验与宪政普遍性价值的结合,旨在宪法学发展中提炼与概括宪法的公共性价值,推动宪法学的体系化、本土化。尽管在内容上,宪法天然与政治有着密切的关系,然而,政治意义上的宪法并不能完全取代学术意义上的宪法,更不能将政治意义上的宪法无条件地加以接受、信奉、诠释。
第三种观点突出了宪法的规范性,认为宪法是规定国家权力运行的一种规范。但是,随着1949年新中国的成立,清末立宪后至民国时期所形成的宪法学传统在大陆事实上被否定,并没有完整地得到继承[3]。
中国宪法学的学术独立性是中国宪法学说史梳理的逻辑前提,也是中国宪法学说史研究中的重要内容。后来的中国学者对宪法学说的发展都是在翻译的基础上形成的,如果没有这些翻译和引入,中国宪法学说的起源和发展也就无从谈起了。
(二)宪法概念与宪法学说史的关系宪法的概念与界定直接关系到宪法学说的形成与发展。宪法不过是占据统治地位的阶级通过法律的程序将自己阶级的意志表现为宪法而已,其实质上还是阶级意志的体现。因为,宪法概念所包含的文化的价值,已经克服了过去仅仅调整政治生活的政治宪法的缺陷,也克服了《魏玛宪法》颁布后的一种仅仅调整经济生活的传统的经济宪法的缺陷。在地理纬度上,中国宪法学说与西方宪法学说是一种相对的概念,换言之,之所以强调中国的宪法学说,主要是相对于以前我们对西方的宪法学说过分重视有关。所谓中国宪法学说史研究,顾名思义,是关于中国历史上存在或延续着的宪法学说发展历史的研究,也就是中国宪法学学术成果的梳理与体系化。本文的主要任务是,解析构成中国宪法学说史的概念要素,为学术史研究的体系化奠定基础。
[16]杨海坤.跨入新世纪的中国宪法学[M].北京:中国人事出版社,2001. 进入 韩大元 的专栏 进入专题: 中国法律体系 宪法 。而宪法作为法律的一种,自然也具有工具主义的属性。
而这种对现实生活的关注,既是宪法学获得生命力的源泉,又在客观上推动了宪法学研究方法的研究与更新。当我们对中国宪法学说史中的宪法进行限定时,需要树立一种综合性的宪法观,全面了解宪法在不同社会结构下的多元价值,以明确作为中国宪法学说史研究对象的宪法的精确含义。
宪法的制定和修改程序较普通法律更为严格和复杂。中国宪法学发展一般分为前50年和后50年两个阶段。
中国宪法学说史的概念包含着四个基本要素,即中国、宪法、学说与史。要求研究者必须首先立足于宪法规范与宪法原则,并对相关宪法规范与宪法原则及精神进行学理解释,或宪法诠释,或宪法论证,抑或宪政建构,来为司法实践与学术研究提供宪法法理之养料[5]。但是需要注意的是,在我国宪政建设和宪法学说的构建中,西方宪法学说与我国宪法学说之间的对比关系。这些因素不仅构成百年宪法学说史演变的基本范畴,同时表达了宪法学中国化的学术传统与风格[1]。
尽管在中国的古文书籍中也存在着宪法、宪之类的字眼,但是,在内涵上,与现代意义上的宪法有着根本性的区别。*作者简介:韩大元,男,中国人民大学法学院教授,博士生导师,从事中国宪法、比较宪法研究与教学。
因此,在对中国宪法学说史中的中国进行限定时,一个比较突出的问题就是:在百余年的宪法学说发展中,大部分内容是中国学人对西方宪法学说的引入、介绍和评说,而缺乏一种自觉的学术意义上的反思,没有充分地根据本民族的文化传统、制度结构,独立地建立起一套系统的宪法学说。从学说史的发展过程看,宪法概念在我国的发展既受到外国宪法的影响,同时也体现自身的国情与特色,在内涵和外延上不能等同于外国宪法学说中的宪法,需要关注其本土意识。
任何单独或同时提及大陆、台湾、香港和澳门的名称或词句的条款,应相应地解释为中华人民共和国的一个组成部分。如在现代中国,揭示宪法概念时需要把握四个层面:第一个层面就是价值形态意义上的宪法,无论是否在文本中规定,只要人类要生存,为了维护人类尊严与人的体面的生活,我们需要宪法。
新中国成立以前的宪法学发展称之为前50年。在法治建设中,宪法以其最高法的地位起着统帅作用。具有反动性质的宪法制度是需要废除的,但超越一定制度形态的学说则具有一定的公共性价值,不同宪法制度下是可以相互借鉴的。从文化意义上看,中国宪法学说史研究所要着重考虑的中国可以从大传统和小传统中加以考察。
在时间上,它将研究视阈限定于史,由此区分于中国宪法学说的问题性考察、专题性考察等。据考察,在1893年郑观应的《盛世危言》一书中最早出现了宪法一词。
由于历史与现实的原因,宪法学通常被视为充满政治性的知识体系,往往把功能简单理解为盲目地为政治现实服务,强调其服务功能,而忽略了作为学科应具有的学术性与学术品位。但是,植根于西方的自然法传统、理性传统、宗教传统根基之上的西方宪法文化毕竟是异质于我们传统文化的东西,在大规模地引介和移植西方的宪法学说和宪法制度的同时,我们需要同时反思其与本民族文化的接榫问题。
在这个意义上,中国宪法学说史研究,就在某种程度上变成了中国人在中国的本土上研究西方的宪法概念,即所谓的中国宪法学实际上变成了西方宪法学在中国这样一个尴尬的局面。以历史为线索来考察中国宪法学说,首先面临的一个问题是中国宪法学说的历史断代问题。
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